Sejak artikel tribute to Tabalong (Memidanakan Pengadaan Barang/Jasa dan Menyoal Perlindungan Hukum Pelaksana Pengadaan) ditayangkan, berbagai komentar dan tanggapan berdatangan. Diantara komentar tersebut ada satu yang cukup menggelitik. “Apa Peraturan Presiden 54/2010 sebagaimana telah dirubah terakhir kali melalui Perpres 70/2012 tidak cukup memberikan perlindungan kepada pelaksana pengadaan lewat pasal-pasalnya?”

    Seorang teman dengan lantang berujar, “selama hanya berbentuk Perpres bukan Undang-Undang (UU) pengadaan barang/jasa, kondisinya akan tetap seperti ini!” Boleh jadi ada benarnya. Namun menunggu UU Pengadaan, yang telah digadang-gadang sejak tahun 2012 bahkan sudah masuk PROLEGNAS, tentu akan terjebak pada ketidakpastian.

    Untuk itu memperdalam Perpres 54/2010 dan seluruh perubahannya akan menjadi solusi terdekat. Saya mencoba menalari rimba hukum semampu daya pikir, pengetahuan, referensi dan dengan bantuan mbah google tentunya 😀 Pasti akan ada kekurangan tapi pemikiran harus disampaikan.

    Pasal kunci berkaitan dengan proses hukum pidana pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa adalah pasal 117.

Pasal 117

  1. Dalam hal Penyedia Barang/Jasa atau masyarakat menemukan indikasi penyimpangan prosedur, KKN dalam pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dan/atau pelanggaran persaingan yang sehat dapat mengajukan pengaduan atas proses pemilihan Penyedia Barang/Jasa.
  2. Pengaduan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), ditujukan kepada APIP K/L/D/I yang bersangkutan dan/atau LKPP, disertai bukti-bukti kuat yang terkait langsung dengan materi pengaduan.
  3. APIP K/L/D/I dan LKPP sebagaimana dimaksud pada ayat (2) sesuai dengan kewenangannya menindaklanjuti pengaduan yang dianggap beralasan.
  4. Hasil tindak lanjut pengaduan yang dilakukan oleh
    APIP sebagaimana dimaksud pada ayat (3), dilaporkan kepada Menteri/Pimpinan Lembaga/Kepala Daerah/Pimpinan institusi, dan dapat dilaporkan kepada instansi yang berwenang dengan persetujuan Menteri/Pimpinan Lembaga/Kepala Daerah/ Pimpinan Institusi, dalam hal diyakini terdapat indikasi KKN yang akan merugikan keuangan negara, dengan tembusan kepada LKPP dan BPKP.
  5. Instansi yang berwenang dapat menindaklanjuti pengaduan setelah Kontrak ditandatangani dan terdapat indikasi adanya kerugian negara

    Satu hal yang saya sangat yakini, terlebih lagi pasal 117 ini adalah pasal awal tanpa perubahan, Perpres 54/2010 ditangani dan disusun LKPP selama 2 tahun lebih bersama tim yang lengkap dan handal. Termasuk juga andil para pakar hukum yang terlibat. Sehingga konstruksi Pasal 117 ini pastilah sangat komprehensif.

    Reghi Perdana, SH, LLM, dalam paparan Lokakarya Nasional “Solusi Dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah Dalam Rangka Menghindari Kasus Hukum Administrasi, Perdata, Dan Pidana” yang dilaksanakan DPP Ikatan Ahli Pengadaan Indonesia, 17 Oktober 2012, menggambarkan ruang lingkup hukum dalam pengadaan seperti gambar berikut.

    Jadi dalam pengadaan barang/jasa terdapat 3 hukum yang melingkupi yaitu Hukum Administrasi Negara (HAN), Hukum Perdata dan Hukum Pidana.

Area HAN

    Dari gambaran ini maka pasal 117 ayat 1 sudah sinkron, bahwa proses pemilihan penyedia dilingkupi oleh HAN. Dalam hal Penyedia Barang/Jasa atau masyarakat menemukan indikasi penyimpangan prosedur, KKN dalam pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dan/atau pelanggaran persaingan yang sehat dapat mengajukan pengaduan. Proses pemilihan penyedia yang ujungnya penetapan penyedia adalah keputusan Tata Usaha Negara.

    Pasal 53 UU No. 5/1986 sebagaimana telah diubah terakhir dengan UU 51/2009 membuat ruang lingkup bahwa (1) Seseorang atau badan hukum perdata yang merasa kepentingannya dirugikan oleh suatu Keputusan Tata Usaha Negara dapat mengajukan gugatan tertulis kepada Pengadilan yang berwenang berisi tuntutan agar Keputusan Tata Usaha Negara yang disengketakan itu dinyatakan batal atau tidak sah, dengan atau tanpa disertai tuntutan gati rugi dan/atau rehabilitasi.

    HAN mengatur tentang hubungan hukum antara negara (pejabat negara) dengan masyarakat. Dalam hal pengadaan barang/jasa adalah hubungan hukum antara penguna dengan penyedia barang/jasa yang terjadi pada proses pemilihan penyedia dari persiapan s/d penetapan penyedia. Semua Keputusan Pengguna barang/jasa (yang diwakili pokja/pejabat pengadaan) dalam proses ini merupakan keputusan pejabat negara. Sehingga kalau tidak puas/tidak terima maka penyedia barang/jasa dapat menuntut dengan atau tanpa ganti rugi ke PTUN.

    Bentuk pengaduan ini dapat disampaikan melalui media sanggah atau sanggah banding bagi penyedia yang melakukan penawaran. Sedangkan bagi masyarakat umum pengaduan dapat disampaikan kepada APIP atau LKPP. Hal ini jelas diungkap pada Pasal 117 ayat 2. Opsi lain yang dapat ditempuh adalah gugatan ke PTUN.

    Kemudian ketika terjadi kesalahan dalam proses pemilihan apakah dapat serta merta dinyatakan sebagai pengadaan bermasalah? Dalam logika yang sama seperti pernah diulas pada artikel Benarkah Proyek Terlambat Pasti Bermasalah? Maka kesalahan pada proses pemilihan penyedia bisa saja hanya masalah pengadaan yang solusinya sudah diatur dalam dokumen pemilihan ataupun Perpres 54/2010. Untuk itu kesalahan ini tidak dapat langsung divonis sebagai pengadaan bermasalah!

    Contoh : Pasal 83 ayat 1 huruf h. bahwa apabila sanggahan hasil Pelelangan/Pemilihan Langsung dari peserta ternyata benar maka pemilihan gagal. Kemudian solusinya telah dimuat pada pasal 84. Ketika terjadi pengaduan berupa sanggahan dan telah ditindaklanjuti dengan pemilihan gagal, maka ini adalah masalah pengadaan. Namun ketika konten sanggahan benar dan tidak dilakukan pemilihan gagal maka patut diduga ini adalah pengadaan yang bermasalah. Masalah Pengadaan dilingkup pemilihan penyedia masih dalam rangka ketaatan terhadap HAN. Sedangkan pengadaan bermasalah dapat diduga mengandung pelanggaran HAN.

Dikaitkan dengan pasal 117 : Pengaduan terkait HAN ditujukan kepada APIP K/L/D/I yang bersangkutan dan/atau LKPP, disertai bukti-bukti kuat yang terkait langsung dengan materi pengaduan. APIP K/L/D/I dan LKPP kemudian sesuai dengan kewenangannya menindaklanjuti pengaduan yang dianggap beralasan. Hasil tindak lanjut oleh APIP dilaporkan kepada Menteri/Pimpinan Lembaga/Kepala Daerah/Pimpinan institusi untuk kemudian ditentukan penyelesaian masalah pengadaannya sesuai Perpres 54/2010 dan/atau peraturan terkait. Sedangkan indikasi pengadaan bermasalah dapat dilakukan gugatan melalui PTUN.

Area Perdata

    Sejak diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa (SPPBJ) maka sejak saat itulah argo Perdata dimulai hingga berakhirnya perikatan/kontrak. Para pihak yang terlibat adalah PPK, penyedia yang ditunjuk dan penyedia yang kalah/masyarakat.

Perdata antara PPK dan penyedia yang ditunjuk telah diatur dalam kontrak itu sendiri. Seluruh resiko kontrak mestinya sudah termaktub dalam dokumen kontrak, khususnya pada Syarat-Syarat Umum Kontrak (SSUK) dan Syarat-Syarat Khusus Kontrak (SSKK). Apabila yang terjadi dalam perikatan ini telah termaktub dalam perikatan itu sendiri maka patut disebut sebagai masalah kontrak. Resiko ini seperti wanprestasi, keterlambatan atau pelanggaran atas kesepakatan lainnya. Masalah kontrak masih berada diwilayah perdata.

Hubungan antara penyedia yang kalah/masyarakat dengan perikatan/kontrak yang terjadi juga dalam wilayah perdata. Yang gugatannya kemudian disebut dengan perbuatan melawan hukum (PMH). Seperti diatur dalam Pasal 1365 KUHPerdata bahwa “Setiap perbuatan melawan hukum yang oleh karena itu menimbulkan kerugian pada orang lain, mewajibkan orang yang karena kesalahannya menyebabkan kerugian tersebut mengganti kerugian.”

Untuk dapat menuntut ganti rugi berdasarkan PMH, syarat yang harus dipenuhi adalah:

  1. Adanya Perbuatan
  2. Perbuatan Tersebut Melawan Hukum

Melawan hukum dapat diartikan sebagai melanggar undang-undang, melanggar hak orang lain, bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku, bertentangan dengan kesusilaan atau bertentangan dengan kepentingan umum.

  1. Adanya Kesalahan
  2. Adanya Kerugian baik materil maupun imateril
  3. Adanya Hubungan Sebab-Akibat (Kausalitas) Antara PMH dan Kerugian

Hukum Perdata mengatur hubungan hukum privaat (pribadi) masyarakat (sebagai pribadi atau badan hukum) dengan masyarakat lain atau negara sebagai badan hukum publik dengan masyarakat. Hubungan hukum antara Penguna barang/jasa dengan penyedia barang/jasa yang terjadi pada proses penandatangan kontrak s/d berakhirnya kontrak merupakan hubungan hukum privaat yang diatur oleh Hukum Perdata. Semua sengketa yang terjadi dalam hubungan hukum privaat diselesaikan di Peradilan Umum atau Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI);

Dalam ranah perdata ini Perpres 54/2010 sebagaimana dirubah terkahir kali melalui Perpres 70/2012 menegaskan bahwa:

  1. Dalam hal terjadi perselisihan antara para pihak dalam Penyediaan Barang/Jasa Pemerintah, para pihak terlebih dahulu menyelesaikan perselisihan tersebut melalui musyawarah untuk mufakat.
  2. Dalam hal penyelesaian perselisihan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak tercapai, penyelesaian perselisihan tersebut dapat dilakukan melalui arbitrase, alternatif penyelesaian sengketa atau pengadilan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.

Penyelesaian kasus hukum perdata tidak mesti berujung pada peradilan umum namun dapat diselesaikan melalui UU 30 tahun 1999 tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa. Pasal 1 ayat 1 bahwa Arbitrase adalah cara penyelesaian suatu sengketa perdata di luar peradilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa. Atau melalui Alternatif penyelesaian sengketa seperti disebut pada Pasal 1 ayat 10 tentang lembaga penyelesaian sengketa atau beda pendapat melalui prosedur yang disepakati para pihak, yakni penyelesaian di luar pengadilan dengan cara konsultasi, negosiasi, mediasi, konsiliasi, atau penilaian ahli.

Pasal 3 juga menegaskan bahwa Pengadilan Negeri tidak berwenang untuk mengadili sengketa para pihak yang telah terikat dalam perjanjian arbitrase. Pasal 11 ayat (1) Adanya suatu perjanjian arbitrase tertulis meniadakan hak para pihak untuk mengajukan penyelesaian sengketa atau beda pendapat yang termuat dalam perjanjiannya ke Pengadilan Negeri. Ayat (2) pasal yang sama, berbunyi Pengadilan Negeri wajib menolak dan tidak akan campur tangan di dalam suatu penyelesaian sengketa yang telah ditetapkan melalui arbitase, kecuali dalam hal-hal tertentu yang ditetapkan dalam Undang-undang ini.

Ini mungkin yang mendasari pernyataan Guru Besar bidang tindak pidana khusus di Universitas Hassanudin, Manado, Sulawesi Utara, Dr. Marwan Effendy, SH bahwa, “apabila dikaji kasus pengadaan barang/jasa tidak semua pidana, apalagi dalam proyek itu tidak ada kerugian negara meski ada perbuatan melawan hukum“. Karena PMH bisa saja hanya persoalan perdata.

Dikaitkan dengan pasal 117 : Pengaduan terkait Perdata ditujukan kepada APIP K/L/D/I yang bersangkutan dan/atau LKPP, disertai bukti-bukti kuat yang terkait langsung dengan materi pengaduan. APIP K/L/D/I dan LKPP kemudian sesuai dengan kewenangannya menindaklanjuti pengaduan yang dianggap beralasan. Hasilnya oleh APIP dilaporkan kepada Menteri/Pimpinan Lembaga/Kepala Daerah/Pimpinan institusi. Masalah Kontrak dapat diselesaikan sesuai dengan klausul dokumen kontrak. Sedangkan kontrak bermasalah akibat adanya indikasi tidak ditaatinya klausul kontrak atau keberatan salah satu pihak dapat dilakukan Gugatan Perdata.

Area Pidana

Pidana berasal dari kata straf (Belanda) atau suatu penderitaan (nestapa) yang sengaja dikenakan/dijatuhkan kepada seseorang yang telah terbukti bersalah. Satochid Kartanegara menyebutkan hukuman (pidana) itu bersifat siksaan atau penderitaan.

Area hukum pidana seperti pada gambar, sejak persiapan, pelaksanaan dan kontrak pengadaan. Tindak pidana dalam pengadaan barang/jasa umumnya dikategorikan tindak pidana khusus yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001.

UU 31/1999 sebagaimana diubah melalui UU 20/2001 menyebutkan :

  • Pasal 2 ayat (1) Setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana penjara dengan penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan denda paling sedikit Rp. 200.000.000,00 (dua ratus juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).
  • Pasal 3 Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp. 50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).

Dari kedua pasal ini dapat diambil kesimpulan bahwa pasal 2 ayat 1 bercerita tentang Perbuatan melawan hukum yang dikenakan tindak pidana korupsi adalah perbuatan melawan hukum memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara.

Apabila dikaitkan dengan perbuatan melawan hukum dalam perkara perdata maka tidak semua perbuatan melawan hukum masuk dalam tindak pidana korupsi selama bukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara. Artinya Harus terpenuhi “sebab” memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi dan “akibat” dapat  merugikan keuangan negara atau perekonomian negara.

Kemudian pasal 3 selain bercerita tentang tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, juga ditambahkan tentang menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang kemudian dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara.

Sama seperti pasal 2 ayat 1 pada pasal 3 ini unsur “sebab” bertambah menjadi 2 yaitu:

  1. Tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi
  2. Tujuan menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan

Sedangkan unsur “akibat” tetap tentang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara.

Masalahnya kemudian karena korupsi adalah tindak pidana khusus maka berlaku asas lex spesialis derogat lex generalis yang berarti aturan pidana yang khusus mengenyampingkan aturan pidana yang umum. Kalimat dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, mengindikasikan bahwa hukum tindak pidana korupsi menganut delik formil.

Mengutip hukumonline.com Prof. Komariah menjelaskan bahwa UU No. 31/1999 menganut konsep kerugian negara dalam arti delik formil. Dimana suatu tindakan dapat dianggap merugikan keuangan negara apabila tindakan tersebut berpotensi menimbulkan kerugian negara, meskipun kerugian tidak atau belum terjadi. Ini yang menurut pakar hukum pidana, Prof. Romli, sudah saatnya kata dapat” dihilangkan dalam rumusan UU No. 31/1999 karena mengandung multi-penafsiran.

Meski demikian ada dua hal yang patut dicermati yaitu bahwa potensi kerugian negara harus dibuktikan secara formil oleh ahli dan Instansi yang berwenang hanya dapat menindaklanjuti pengaduan setelah Kontrak ditandatangani.

Potensi kerugian negara ini harus diperhitungkan atau dibuktikan secara formil. Untuk itulah Theodorus M. Tuanakotta, dalam buku Menghitung Kerugian Keuangan Negara dalam Tindak Pidana Korupsi, menegaskan bahwa Pihak yang bertanggung jawab menghitung kerugian keuangan negara adalah “ahli” seperti disebut dalam Undang-Undang.

  • UU tersebut antara lain KUHAP pasal 1 angka 28, ahli adalah seseorang yang memiliki keahlian khusus tentang hal yang diperlukan untuk membuat terang suatu perkara pidana guna kepentingan pemeriksaan.
  • UU No. 15 Tahun 2006 tentang Badan Pemeriksa Keuangan pasal 11 huruf c, ahli adalah BPK (bukan pribadi, anggota, karyawan, auditor).
  • UU No. 31 Tahun 1999 jo. UU No. 20 Tahun 2001 pasal 32 ayat 1, ahli adalah instansti yang berwenang atau akuntan publik yang ditunjuk yang menghitung jumlah kerugian negara “secara nyata telah ada kerugian keuangan negara” adalah kerugian negara yang sudah dapat dihitung jumlahnya berdasarkan hasil temuan instansi yang berwenang atau akuntan publik yang ditunjuk.

Sebagai tambahan pasal 23 E ayat 1 UUD 1945 berbunyi “(1) Untuk memeriksa pengelolaan dan tanggung jawab tentang keuangan negara diadakan satu Badan Pemeriksa Keuangan yang bebas dan mandiri.

Dalam prakteknya BPKP juga kerap diacu sebagai “ahli” yang dapat menghitung kerugian keuangan negara. Meski tidak secara tegas tentang tugas ini kepada BPKP namun Putusan MK nomor 31/2012 Atas judicial review UU KPK yang diajukan oleh mantan dirut PLN edi widiono memperkuat pertimbangan BPKP juga dapat dijadikan dasar perhitungan kerugian negara. Disisi lain perhitungan kerugian keuangan negara oleh BPKP masih dibutuhkan dan menjadi fakta hukum yang diakui keberadaannya dalam sejumlah putusan pidana kasus korupsi yang sudah berkekuatan hukum tetap hingga di Mahkamah Agung.

Pasal 117 ayat (5) sangat tegas menyebutkan bahwa    Instansi yang berwenang (Aparat Hukum) dapat menindaklanjuti pengaduan setelah Kontrak ditandatangani dan terdapat indikasi adanya kerugian negara. Apabila dicermati kata sambung “dan” menunjukkan proses tindak lanjut pengaduan dilakukan apabila dua kondisi terpenuhi. Yaitu setelah Kontrak ditandatangani DAN terdapat indikasi adanya kerugian negara. Apabila salah satu tidak terpenuhi maka proses bertentangan dengan pasal 117 ayat 5 Perpres 54/2010 sebagaimana telah dirubah terkahir kalinya melalui Perpres 70/2012.

Menurut hemat saya Pasal 117 mestinya cukup kuat memberikan rasa aman dan nyaman pelaksana pengadaan melaksanakan tugas negara. Karena apabila ditaati hanya yang benar-benar terindikasi merugikan keuangan negara yang akan kelimpungan, sedangkan yang benar-benar bekerja tidak akan mudah terkena pasal pidana.

Kalau kemudian pelaksana pengadaan tetap merasa tidak aman tentu ada yang perlu diperbaiki dalam pola penindakan hukum pidana dalam ranah pengadaan. Karena ketika ditemukan yang salah jauh lebih banyak dibanding yang benar patut dicurigai ada sistem yang tidak berjalan semestinya.

Artikel ini hanya mencoba berargumentasi dalam sebuah diskusi, silakan dikoreksi dan diberikan masukan untuk dapat ditemukan pemahaman yang lebih baik demi pengadaan barang/jasa yang kredibel dan mensejahterakan rakyat.

Print Friendly